
1. Schwule Arbeitnehmer
Stand 1992
Bewerbungen
1.1
Vor Bewerbungen ängstigen sich auch selbstbewußte Schwule. Sie befürchten, keine Chance zu haben, wenn sie sich als Schwule zu erkennen geben. Auch haben sie Angst, daß der neue Chef und die neuen Kollegen ihnen mit Vorurteilen begegnen und sich nicht die Mühe machen, den Menschen hinter dem Etikett "schwul!" wahrzunehmen und kennenzulernen.
1.2
Rechtlich können sich Schwule bei Bewerbungen unbedenklich als Heterosexuelle ausgeben. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts steht dem Arbeitgeber nur insoweit ein Fragerecht zu, als er ein berechtigtes, billigenswertes und schutzwürdiges Interesse an der Beantwortung seiner Fragen hat. Dieses Interesse muß objektiv so stark sein, daß dahinter das Interesse des Arbeitnehmers am Schutz seiner Persönlichkeit und an der Unverletzlichkeit seiner Individualsphäre zurücktritt. Der Schutz des Persönlichkeitsrechts des Arbeitnehmers läßt deshalb nur solche Fragen des Arbeitgebers zu, an denen er zur Beurteilung der Eignung und Befähigung des Bewerbers ein objektiv gerechtfertigtes Interesse hat [BAGE 5, 159, 153; 11, 270, 273; 22, 278; 49, 214, 219; 51, 167, 172; 53, 226, 232; BAG, BB 1984, 533; BAG, NJW 1985, 645]. Bei Fragen mit einem direkten Bezug zur Intimsphäre ist ein besonderer Schutz des Bewerbers geboten [BAGE 46, 98, 106; 53, 226, 232].
1.3
Schwule sind nach dieser Rechtsprechung nicht verpflichtet, sich bei Bewerbungen zu erkennen zu geben; sie dürfen im Gegenteil Fragen nach ihrem Intimleben mit Lügen beantworten. Denn sie sind für jeden Beruf ebenso geeignet wie Heterosexuelle. Das gilt auch für die Berufe des Lehrers, des Erziehers und des Jugendpflegers. Jungen sind durch schwule Lehrer und Erzieher keinesfalls mehr gefährdet als Mädchen durch heterosexuelle Lehrer und Erzieher. Ob jemand schwul oder heterosexuell ist, geht den Arbeitgeber nichts an.
1.4
Ältere Schwule haben oft Angst vor der Frage, ob sie verheiratet seien. Meist hilft die Antwort, man sei zwar ledig, lebe aber nicht allein.
1.5
Der Arbeitgeber darf auch nach Vorstrafen nicht einschränkungslos fragen, sondern nur nach "einschlägigen" Vorstrafen [BAGE 5, 159, 163; 15, 261, 263; BAG, DB 1970, 1276; 1988, 815]. Wer als Buchhalter eingestellt werden soll, muß deshalb auf Frage eine Vorstrafe wegen Unterschlagung offenbaren, nicht aber eine Vorstrafe nach § 175 StGB. Ist das seine einzige Vorstrafe, darf er sich als unbestraft bezeichnen. Dasselbe gilt für Vorstrafen, die nicht mehr ins Führungszeugnis aufgenommen werden.
1.6
Eine Reihe von Unternehmen unterwerfen Bewerber nicht nur Berufs- und Eignungs-, sondern auch psychologischen bzw. Persönlichkeitstests. Wenn diese Tests auf die Erforschung des allgemeinen Charakters des Bewerbers abzielen, sind sie rechtlich nicht zulässig. Die Bewerber sind nicht verpflichtet, Testfragen, die unzulässigerweise den Intimbereich berühren ("Bevorzugen sie den Umgang mit Männern?"), wahrheitsgemäß zu beantworten. Im übrigen stellen psychologische Tests mitbestimmungspflichtige Personalfragebogen i.S.d. § 94 Abs. 1 BetrVG dar. Da man aber die Beantwortung unzulässiger Fragen praktisch nicht ablehnen kann, sollte man sich auf solche Tests vorbereiten. Dazu gibt es im Buchhandel sogenannte Testknacker. Diese Trainingsbücher vermitteln ein Grundwissen, das bei der Teilnahme an solchen Tests von Vorteil sein kann [z.B.: Hesse, Jürgen; Schrader, Hans Christian: Das neue Test-Trainings-Programm: Einstellungs- und Eignungstests erfolgreich bestehen; die wichtigsten Testaufgaben und wie man sie löst - Frankfurt/Main: Eichborn, 1991].
Homosexualität und Sicherheitsüberprüfung von Arbeitnehmern
1.7
Sicherheitsüberprüfungen werden nicht nur im öffentlichen Dienst (s. 2.5-9), sondern auch in einer nicht feststellbaren Anzahl von Privatbetrieben durchgeführt. Der Bundesminister für Wirtschaft kann Unternehmen oder bestimmte Teile von Unternehmen zur Geheimhaltung verpflichten. Auf die Sicherheitsüberprüfung der dort Beschäftigten werden dann die Sicherheitsrichtlinien der Bundesregierung vom 11. November 1987 [GMBl. 1988, 30] entsprechend angewandt. Das Nähere ist in einem vom Bundesminister für Wirtschaft herausgegebenen "Handbuch für den Geheimschutz in der Wirtschaft" geregelt (§ 22 Abs. 4 SiR).
1.8
Außerdem ist das Bundesamt für Verfassungsschutz berechtigt, im Rahmen des vorbeugenden Sabotageschutzes Personen zu überprüfen, "die an sicherheitsempfindlichen Stellen von lebens- oder verteidigungswichtigen Einrichtungen beschäftigt werden oder werden sollen" (§ 3 Abs. Nr. 2 BVerfSchG). Solche Sicherheitsüberprüfungen sind z. B. bei der Firma Siemens-Nachrichtentechnik in München, die u. a. Telefonanlagen für die Deutsche Bundespost herstellt, durchgeführt worden [Kutschka, Kritische Justiz, 1988, 426 ff., 428].
1.9
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sind die Arbeitsgerichte an die Einstufung eines Betriebs als sicherheitsempfindlich gebunden, wenn die Einschätzung des möglichen Sicherheitsrisikos nicht völlig abwegig ist. Die Arbeitnehmer solcher Betriebe sind aufgrund der ihnen obliegenden und aus dem allgemeinen Arbeitsverhältnis ableitbaren Treuepflicht zur Mitwirkung an den Sicherheitsüberprüfungen verpflichtet. Der bei den Sicherheitsüberprüfungen auszufüllende Fragebogen unterfällt nicht der Mitbestimmung des Personalrats nach § 75 Abs. 3 Nr. 8 BPersVG [BAGE 42, 375; BAG, Urteil vom 16. Oktober 1986 - 6 AZR 331/83; Urteil v. 1991 - 1 ABR 57/90] bzw. des Betriebsrats nach § 94 Abs. 1 BetrVG.
1.10
Zur Frage, wann schwule Arbeitnehmer als Sicherheitsrisiko angesehen werden und wie sie sich bei der Ausfüllung der Fragebogen verhalten sollen, wird auf die entsprechenden Ausführungen für schwule Beamte verwiesen (s. 2.7).
1.11
Gegen die Versagung oder den Entzug des Sicherheitsbescheids kann der betroffene Arbeitnehmer bei den Verwaltungsgerichten Anfechtungsklage erheben [OVG Münster, NJW 1985, 281; DVBl. 1987, 96]. Die Erfolgsaussichten solcher Klagen sind allerdings gering, weil die Rechtsprechung den Sicherheitsbehörden einen großen, nicht nachprüfbaren Beurteilungsspielraum zubilligt (s. 13.27).
Telefondatenerfassung
1.12
Die Arbeitgeber sind berechtigt, die Telefongespräche der Beschäftigten einschließlich der Zielnummern mit Hilfe von Telefondatenerfassungsgeräten registrieren zu lassen. Die Zielnummern dürfen nur bei solchen Beschäftigten nicht erfaßt werden, die nach § 203 StGB auch ihrem Arbeitgeber gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichtet sind, wie z. B. ein in einer Beratungsstelle eines Landkreises tätiger Diplom-Psychologe. Da es sich bei den Telefondatenerfassungsgeräten um technische Einrichtungen handelt, die dazu bestimmt sind, das Verhalten und die Leistung der Beschäftigten zu überwachen, unterliegen ihre Einführung und Anwendung nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG der Mitbestimmung des Betriebsrats [BAGE 52, 88; 54, 67; BAG, DB 1991, 47].
Kündigungen
1.13
Die Kündigung ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung. Sie wird wirksam, wenn sie dem Empfänger zugeht. Dazu muß die Kündigungserkärung so in den Einflußbereich des Empfängers gelangen, daß er unter normalen Verhältnissen von ihr Kenntnis nehmen kann (z.B. Einwurf der Kündigung in den Briefkasten durch den Postboten). Eine "Annahme" der Kündigung ist nicht erforderlich. Es nützt also nichts, die Annahme des Briefes zu verweigern.
1.14
Sofern nichts anderes vereinbart ist, bedürfen Kündigungen keiner besonderen Form und keiner Begründung. Auch das Wort "Kündigung" braucht nicht ausdrücklich erwähnt zu werden. Es genügt die eindeutige Erklärung, das Arbeitsverhältnis beenden zu wollen. Außerdem muß der Zeitpunkt angegeben werden, zu dem das Arbeitsverhältnis enden soll.
1.15
Die ordentliche Kündigung ist nach dem Gesetz (§ 626 BGB und AngKündG) an bestimmte Fristen gebunden. Das Gesetz sieht für Angestellte andere Kündigungsfristen vor als für Arbeiter. Das ist verfassungswidrig, soweit hiernach die Kündigungsfristen für Arbeiter kürzer sind als für Angestellte. Der Gesetzgeber muß deshalb die gesetzlichen Kündigungsfristen bis zum 30. Juni 1993 neu regeln [BVerfGE 82, 126]. Für den bis dahin geltenden Rechtszustand wird auf BAG, NZA 1991, 797, 801 und 803 verwiesen. Die Vertragspartner können die gesetzlichen Kündigungsfristen verlängern oder bis auf bestimmte Mindestkündigungsfristen verkürzen. In Tarifverträgen können auch die Mindestkündigungsfristen unterschritten werden.
1.16
Nach § 626 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus "wichtigem Grund" ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, "wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann" (außerordentliche oder fristlose Kündigung). Anders als früher nennt das Gesetz heute keine typischen Beispiele für wichtige Kündigungsgründe mehr. Entscheidend ist deshalb stets die fallbezogene Abwägung aller für und gegen die sofortige Lösung des Arbeitsverhältnisses sprechenden Umstände des Einzelfalls [BAGE 30, 309, 313/314; BAG, NZA 1985, 661]. Liegt ein "wichtiger Grund" vor, muß die fristlose Kündigung innerhalb von zwei Wochen erklärt werden, nachdem der Kündigende Kenntnis von den betreffenden Tatsachen erlangt hat. Der Kündigende muß dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen (§ 626 Abs. 2 BGB).
1.17
Die sich aus Tarifverträgen ergebende Unkündbarkeit von Angestellten (z.B. § 53 Abs. 3 BAT) bezieht sich nur auf die ordentliche, nicht auf die außerordentliche Kündigung. Ein erkrankter unkündbarer Angestellter kann deshalb aus wichtigem Grund fristlos gekündigt werden, wenn das Ende seiner Arbeitsunfähigkeit nicht abzusehen ist und der Arbeitsplatz dringend besetzt werden muß.
Kündigungsschutz
1.18
Der allgemeine Kündigungsschutz beruht auf dem Kündigungsschutzgesetz. Er kommt allerdings nur solchen Arbeitnehmern zugute, die dem Betrieb oder der Verwaltung schon sechs Monate angehören (§ 1 Abs. 1 KSchG). Außerdem müssen in dem Betrieb oder der Verwaltung mehr als fünf Arbeitnehmer dauernd beschäftigt sein und zwar mehr als zehn Stunden wöchentlich oder 45 Stunden im Monat. Auszubildende werden nicht mitgezählt (§ 23 Abs. 1 KSchG) [BAG, NJW 1990, 2405].
1.19
Daneben gilt für bestimmte Personengruppen ein besonderer Kündigungsschutz:
- Schwerbehinderte (Schwerbehindertengesetz),
- Frauen während der Schwangerschaft und nach der Entbindung (§ 9 Mutterschutzgesetz),
- Mitglieder des Betriebs- bzw. des Personalrats sowie der Jugend- und Auszubildendenvertretung (§ 15 KSchG, § 103 BetrVG),
- Wehrdienstpflichtige (§ 2 Abs. 1 Arbeitsplatzschutzgesetz, § 2 Eignungsübungsgesetz) und
- Zivildienstleistende (§ 78 Abs. 1 Nr. 1 Zivildienstgesetz).
1.20
Ist auf das Arbeitsverhältnis das Kündigungsschutzgesetz anwendbar (s. 1.18), sind ordentliche und außerordentliche Kündigungen nur rechtswirksam, wenn sie sozial gerechtfertigt sind (§ 1 KSchG). Die soziale Rechtfertigung kann sich ergeben aus
- Gründen in der Person des Arbeitnehmers, s. 1.21-23,
- Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers, s. 1.24-29,
- betriebsbedingten Gründen, s. 1.30-37.
Kündigungsgründe in der Person des Arbeitnehmers
1.21
Gründe in der Person des Arbeitnehmers, die eine Kündigung rechtfertigen können, sind z.B. die Entziehung der Fahrerlaubnis [BAGE 30, 309], eine längere Untersuchungs- und/oder Strafhaft [BAG, NZA 1985, 661] und langwierige Krankheiten.
1.22
Ist der Arbeitnehmer krankheitsbedingt dauernd unfähig, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, berechtigt das den Arbeitnehmer zur ordentlichen Kündigung [BAG, NZA 1987, 555; 1990, 727]. Ist der Arbeitnehmer häufiger krank, aber nicht dauernd arbeitsunfähig, überprüfen die Arbeitsgerichte die Sozialwidrigkeit einer Kündigung wegen Krankheit in drei Stufen [BAG, NZA 1986, 359; 1989, 923; 1990, 307 und 434; 1991, 185]:
- Sind aufgrund des bisherigen Krankheitsverlaufs und/oder des Krankheitsbildes weitere krankheitsbedingte Fehlzeiten in erheblichem Umfang zu erwarten?
- Führen die entstandenen und prognostizierten Fehlzeiten zu einer erheblichen Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen (schwerwiegende Störungen im Arbeitsprozeß und/oder hohe Lohnfortzahlungskosten für den kranken Arbeitnehmer von jährlich jeweils mehr als sechs Wochen)?
- Führen die erheblichen Beeinträchtigungen der betrieblichen Interessen zu einer unzumutbaren Belastung des Arbeitgebers?
1.23
Hat eine Alkoholabhängigkeit medizinischen Krankheitswert erreicht (Alkoholsucht), scheidet eine verhaltensbedingte Kündigung (s. 1.24) wegen Verletzung von Arbeitsvertragspflichten durch Alkoholmißbrauch aus. Es gelten dann die Grundsätze der krankheitsbedingten Kündigung. Entsprechendes gilt für Drogen- und andere Suchtkrankheiten [BAG, NZA 1987, 811]. Die Kündigung eines therapiewilligen suchtkranken Arbeitnehmers ist sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber ihm keine Möglichkeit zu einer ersten Entziehungskur eingeräumt hat. Ist der suchtkranke Arbeitnehmer dagegen nicht therapiewillig oder rückfällig, pflegen die Arbeitsgerichte davon auszugehen, daß seine Gesundheit in absehbarer Zeit nicht wiederhergestellt sein wird. Willigt der Arbeitnehmer erst nach dem Zugang der Kündigung in die Therapie ein, nutzt das nichts mehr [BAG, NZA 1987, 811; 1990, 305; 1991, 185].
Kündigungsgründe im Verhalten des Arbeitnehmers
1.24
Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers liegen in der Regel bei Verletzungen vertraglicher Haupt- oder Nebenpflichten vor. Die Pflichtverletzungen können betreffen: - den "Leistungsbereich" (z.B. wiederholtes Zuspätkommen, Bummeln [BAGE 58, 37; BAG, NJW 1991, 1906], unberechtigte Arbeitsverweigerung usw.), - den "Bereich der betrieblichen Verbundenheit" (Störungen des Betriebsablaufs oder Verstöße gegen die Betriebsordnung und den Betriebsfrieden wie z.B. "Kameradendiebstahl", wiederholte grundlose Beschwerden, wiederholter verbotener Alkoholgenuß während der Arbeitszeit - s. aber auch 1.23 - usw.), - den "Vertrauensbereich" (z.B. Diebstahl von Firmeneigentum, Veruntreuungen, Verstöße gegen ein Wettbewerbsverbot, Schwarzfahrten mit dem betriebseigenen Pkw, unerlaubte private Ferngespräche usw.) oder - den "Unternehmensbereich" (z.B. zahlreiche Lohnpfändungen [BAGE 37, 64]).
1.25
Es muß sich um Umstände handeln, die einen "verständig urteilenden", "gerecht und sozial denkenden Arbeitgeber" zur Kündigung bestimmen können [BAGE 1, 99, 101; 16, 21, 27]. Das Verhalten muß zu konkreten Störungen in den aufgeführten Bereichen (s. 1.24) geführt haben [BAGE 29, 195, 200; 37, 64, 70; NZA 1985, 286/286; NJW 1985, 1852; 1988, 2261], die so stark sein müssen, daß sie die Kündigung "bei verständiger Würdigung in Abwägung der Interessen der Vertragsparteien und des Betriebes ... als billigenswert und angemessen erscheinen lassen" [BAGE 1, 99].
1.26
11.97Die private Lebensführung berechtigt grundsätzlich nicht zur Kündigung. Kündigungen wegen Heirat, außerehelicher Schwangerschaft oder liederlichen Lebenswandels gehören der Rechtsgeschichte an. Deshalb ist auch die gleichgeschlechtliche Lebensführung von Mitarbeitern kein Kündigungsgrund mehr [BAGE 77, 128]. Das gilt auch für Lehrer, Erzieher oder Jugendpfleger (s. 1.3). Aus dem außerdienstlichen Verhalten kann nur dann ein Kündigungsgrund hergeleitet werden, wenn dadurch das Arbeitsverhältnis in den unter 1.24 aufgeführten Bereichen konkret berührt wird (s. 1.25). Das kann beispielsweise der Fall sein bei hoher Verschuldung eines Kassierers oder bei Straftaten von Erziehern [BAG, 28, 176, 186]. Außerdem gelten für Mitarbeiter von kirchlichen Einrichtungen besondere Grundsätze, s. Abschnitt 3.
1.27
Führt das vertragswidrige Verhalten des Arbeitnehmers zu Störungen im Leistungsbereich, muß der Arbeitgeber ihn vorher durch eine Abmahnung warnen, es sei denn, daß im Einzelfall besondere Umstände vorgelegen haben, aufgrund derer eine Abmahnung als entbehrlich angesehen werden durfte [BAG, NJW 1984, 1917, 1919; 1985, 823, 824; 1989, 2493, 2494]. Bei Störungen im Vertrauensbereich ist eine Abmahnung immer dann erforderlich, wenn der Arbeitnehmer mit vertretbaren - also nicht abwegigen - Gründen annehmen konnte, sein Verhalten sei nicht vertragswidrig oder werde vom Arbeitgeber zumindest nicht als ein erhebliches, den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdendes Fehlverhalten angesehen [BAG, NJW 1984, 1917, 1919; NZA 1987, 418; NJW 1989, 2493, 2494]. Hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmer vor der Kündigung nicht abgemahnt, obwohl das erforderlich gewesen wäre, ist die Kündigung nicht sozial gerechtfertigt und damit rechtsunwirksam. Das gilt auch für Änderungskündigungen (s. 1.38)[BAG, AP Nr. 12 zu 1 KschG 1969]
1.28
Eine Abmahnung liegt vor, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer deutlich und ernsthaft ermahnt und ihn auffordert, ein genau bezeichnetes Fehlverhalten zu ändern bzw. aufzugeben, und damit den Hinweis verbindet, daß im Wiederholungsfall der Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet sei [BAG, AP Nr 3 zu § 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung; NJW 1984, 1917, 1919]. Die Abmahnung unterliegt nicht der Mitbestimmung des Betriebsrats [BAG, NZA 1990, 193, 195] und ist nicht an eine Frist gebunden [BAGE 50, 362]. Sie kann aber, je nach den Umständen des Einzelfalls, durch Zeitablauf wirkungslos werden [BAG, NZA 1987, 418; DB 1987, 2367; ZTR 1988, 309].
1.29
Der Arbeitnehmer kann verlangen, daß der Arbeitgeber Abmahnungen aus den Personalakten entfernt, wenn diese unrichtige Tatsachenbehauptungen enthalten, die den Arbeitnehmer in seiner Rechtsstellung und seinem Fortkommen beeinträchtigen können [BAGE 50, 202; BAG, NJW 1991, 2510]. Dasselbe gilt für Schreiben mit einer wahren Sachverhaltsdarstellung, wenn diese für die weitere Beurteilung des Arbeitnehmers überflüssig ist und ihn in seiner beruflichen Entwicklungsmöglichkeit fortwirkend beeinträchtigen kann [BAG, NZA 1988, 654]. Unabhängig davon steht Angestellten, auf deren Arbeitsverhältnis der Bundesangestelltentarifvertrag anwendbar ist, der Entfernungsanspruch schon dann zu, wenn sie zu der Abmahnung vorher nicht gehört worden sind [BAGE 63, 240]. Der Anspruch auf Rücknahme einer Abmahnung ist ein Anspruch aus dem Arbeitsverhältnis im Sinne von § 70 BAT und muß deshalb von Angestellten, auf deren Arbeitsverhältnis der Bundesangestelltentarif anzuwenden ist, innerhalb einer Frist von sechs Monaten geltend gemacht werden. Die Ausschlußfrist beginnt, sobald der Arbeitnehmer von der Abmahnung Kenntnis erlangt [BAG, ZTR 1989, 314].
Betriebsbedingte Kündigungsgründe
1.30
Eine betriebsbedingte Kündigung muß "durch dringende betriebliche Erfordernisse" bedingt sein (§ 1 Abs. 2 KSchG). Sie können sich ergeben aus - innerbetrieblichen Umständen (Unternehmerentscheidung wie Rationalisierungsmaßnahmen, Umstellung oder Einschränkung der Produktion) oder - außerbetrieblichen Gründen (z.B Auftragsmangel, Umsatzrückgang, die sich - anders als Gewinnverfall und Unrentabilität - unmittelbar durch eine Verringerung der anfallenden Arbeitsaufgaben auf den einzelnen Arbeitsplatz auswirken) [BAGE 55, 262, 270; BAG, NJW 1983, 1341, 1342]. Die Kündigung muß in diesen Fällen vom Standpunkt eines verständigen, gerecht und sozial denkenden Arbeitgebers unter Berücksichtigung der Verhältnisse des konkreten Einzelfalls und unter Anlegung eines strengen Maßstabs unumgänglich sein (s. 1.25).
1.31
Eine Kündigung ist aus innerbetrieblichen Gründen gerechtfertigt, wenn sich der Arbeitgeber im Unternehmensbereich zu einer organisatorischen Maßnahme entschließt, bei deren innerbetrieblichen Umsetzung das Bedürfnis für die Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfällt [BAGE 28, 131, 133; 31, 157, 161; BAG, NJW 1991, 587]. Vom Gericht voll nachzuprüfen ist, ob eine solche unternehmerische Entscheidung tatsächlich vorliegt und durch ihre Umsetzung das Beschäftigungsbedürfnis für einzelne Arbeitnehmer entfallen ist. Dagegen ist die Unternehmerentscheidung selbst nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder ihre Zweckmäßigkeit zu überprüfen, sondern nur darauf, ob sie offenbar unvernünftig und willkürlich ist [BAGE 31, 157, 162; 55, 262, 270 ff.; BAG, NJW 1991, 587].
1.32
Auch wenn die bisherige Einsatzmöglichkeit eines Arbeitnehmers durch inner- oder außerbetriebliche Gründe wegfällt, darf ihm nur gekündigt werden, wenn dem Arbeitgeber eine anderweitige Beschäftigung in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens nicht möglich oder zumutbar ist (§ 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG)[BAGE 25, 278; 30, 309, 314; 46, 191, 200; 47, 26, 31]. Dieser Grundsatz gilt ganz allgemein für jede Kündigung, gleichgültig ob sie auf betriebs-, personen-, oder verhaltensbedingte Gründe gestützt und ob sie als ordentliche oder außerordentliche Kündigung ausgesprochen wird. Die Beendigungskündigung kommt als äußerstes Mittel nur in Betracht, wenn keine Möglichkeit zu einer anderweitigen Beschäftigung besteht [BAGE 30, 309, 314]. Der Arbeitgeber muß den Arbeitnehmer entweder auf einem freien vergleichbaren (gleichwertigen) Arbeitsplatz [BAGE 46, 191, 200] oder auf einem freien Arbeitsplatz zu geänderten (schlechteren) Arbeitsbedingungen [BAGE 25, 278; 47, 26, 32 ff.] weiterbeschäftigen (§ 1 Abs. 2 Satz 3 KSchG). Dagegen ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer auf einem freien Arbeitsplatz zu besseren Arbeitsbedingungen als bisher zu beschäftigen [BAG, NJW 1991, 587, 589].
1.33
Vergleichbar ist ein Arbeitsplatz, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer dort aufgrund seines Weisungsrechts ohne Änderung des Arbeitsvertrags weiterbeschäftigen kann. Die Vergleichbarkeit der Arbeitsplätze hängt von der jeweiligen inhaltlichen Ausgestaltung des Arbeitsvertrages ab [BAG, NJW 1991, 587, 588].
1.34
Besteht eine für beide Teile zumutbare Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf einem Arbeitsplatz mit schlechteren Arbeitsbedingungen, dann muß der Arbeitgeber diese dem Arbeitnehmer zunächst anbieten und gleichzeitig klarstellen, daß er bei Ablehnung des Änderungsangebots eine Kündigung beabsichtigt. Der Arbeitnehmer kann dieses Angebot innerhalb einer Überlegungsfrist von einer Woche wie eine Änderungskündigung unter Vorbehalt (s. 1.38) annehmen und Kündigungsschutzklage erheben. Lehnt er dagegen das Angebot vorbehaltslos und endgültig ab, darf der Arbeitgeber endgültig kündigen. Der Arbeitnehmer kann sich dann im Kündigungsschutzprozeß auf die abgelehnte Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nicht mehr berufen [BAGE 47, 26; BAG, NJW 1991, 587, 589].
1.35
Ist einem Arbeitnehmer aus dringenden betrieblichen Erfordernissen gekündigt worden, so ist die Kündigung trotzdem sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers soziale Gesichtspunkte nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat (§ 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG). Die soziale Auswahl umfaßt alle Arbeitnehmer des Betriebes, die miteinander verglichen werden können. Vergleichbar sind solche Arbeitnehmer, die aufgrund ihrer Fähigkeit und Ausbildung auf derselben Ebene der Betriebshierarchie ohne Änderung der bisherigen Arbeitsbedingungen (s. 1.33) ausgetauscht werden können [BAG, NJW 1983, 1341; 1342; NZA 1986, 260; NJW 1991, 587, 589]. Ausgenommen von der sozialen Auswahl sind solche Arbeitnehmer, deren Weiterbeschäftigung für den Arbeitgeber aufgrund betriebstechnischer, wirtschaftlicher oder sonstiger "berechtigter betrieblicher Bedürfnisse erforderlich" ist (§ 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG)[BAG, 42, 151, 167; 43, 357, 366; 47, 80; 48, 314, 324].
1.36
Bei der sozialen Auswahl sind alle sozial beachtenswerten Umstände in die Überprüfung einzubeziehen. Dazu gehören vor allem die sozialen Grunaten Betriebszugehörigkeit, Lebensalter und Unterhaltsverpflichtungen. Von Bedeutung sind außerdem Besonderheiten des Einzelfalls wie z.B. der Gesundheitszustand des Arbeitnehmers oder eines Familienangehörigen, die Vermittelbarkeit auf dem Arbeitsmarkt, besondere Schutzrechte, die sich aus einer Schwerbehinderung oder Schwangerschaft ergeben, auch die Einkünfte anderer Familienangehöriger [BAGE 42, 151, 162; 47, 80, 93; BAG, NZA 1990, 226, 227]. Schwule sind deshalb bei der Sozialauswahl immer benachteiligt.
1.37
Bei der Gewichtung der sozialen Gesichtspunkte hat der Arbeitgeber einen Wertungsspielraum. Das Arbeitsgericht prüft, ob der Arbeitgeber bei seiner Entscheidung die drei sozialen Grunaten berücksichtigt hat und ob er sich innerhalb der Grenzen vertretbarer Beurteilung gehalten hat. Deshalb können nur deutlich schutzbedürftigere Arbeitnehmer die Auswahl mit Erfolg rügen [BAGE 47, 80, 92; 48, 314, 325; BAG, NZA 1990, 226, 227].
Die Änderungskündigung
1.38
Mit Hilfe der Änderungskündigung kann der Arbeitgeber einseitig die Änderung von Arbeitsbedingungen durchsetzen. Auf die Änderungskündigung findet das Kündigungsschutzgesetz unter den geschilderten Bedingungen (s. 1.18) Anwendung. Sie muß also sozial gerechtfertigt sein. Der Arbeitnehmer hat die Möglichkeit (§ 2 KSchG), das Änderungsangebot innerhalb der Kündigungsfrist, spätestens jedoch innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung (bei außerordentlicher Änderungskündigung: unverzüglich) [BAG, NZA 1987, 94], unter dem Vorbehalt anzunehmen, daß die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt ist. Dies sollte ausdrücklich so gesagt bzw. geschrieben werden. Der Vorbehalt hat den Vorteil, daß der Arbeitnehmer nach Ablauf der Kündigungsfrist im Betrieb zu den geänderten Bedingungen weiterbeschäftigt werden muß [BAG, NZA 1990, 734]. Verliert er den Prozeß, behält er diesen geänderten Arbeitsplatz. Gewinnt er ihn, wird das Arbeitsverhältnis unter den alten Arbeitsbedingungen fortgesetzt. Macht der Arbeitnehmer dagegen nicht von der Möglichkeit Gebrauch, die Änderungskündigung unter diesem Vorbehalt anzunehmen, muß er wie bei der Beendigungskündigung den Betrieb nach Ablauf der Kündigungsfrist zunächst verlassen (s. 1.47).
Die Mitbestimmung des Betriebsrats bei Kündigungen
1.39
Nach § 102 BetrVG ist der Betriebsrat vor jeder Kündigung zu hören. Ausgenommen ist lediglich die Kündigung von leitenden Angestellten (§ 105 BetrVG). Eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung ist unwirksam.
1.40
Die Anhörung setzt eine Unterrichtung des Betriebsrats über die Person des zu kündigenden Arbeitnehmers, die Kündigungsart, den Kündigungstermin und die Kündigungsgründe unter näherer Umschreibung des ihnen zugrunde liegenden Sachverhalts voraus. Die Unterrichtung muß so genau und so umfassend sein, daß der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen in der Lage ist, selbst die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe zu prüfen. Eine detaillierte Unterrichtung ist nur dann nicht erforderlich, wenn der Betriebsrat schon über die notwendigen Informationen verfügt [BAGE 26, 27, 30; 30, 386, 393/394; BAG, NZA 1989, 852, 853].
1.41
Im späteren Kündigungsschutzprozeß kann der Arbeitgeber keine Kündigungsgründe oder für den Kündigungssachverhalt wesentliche Umstände nachschieben, die er dem Betriebsrat nicht mitgeteilt hat [BAGE 34, 309, 318; 35, 190, 196; BAG, NZA 1989, 852, 853]. Er muß erst die Anhörung des Betriebsrats zu den Gründen nachholen, die er nachschieben will [BAGE 49, 38, 49]. Auch kann der Arbeitgeber eine unwirksame fristlose Kündigung nur dann in eine fristgemäße Kündigung umdeuten, wenn er dem Betriebsrat mitgeteilt hatte, daß er eine beabsichtigte fristlose Kündigung vorsorglich auch als fristgemäße Kündigung aussprechen wolle [BAGE 30, 176, 180; BAG, NZA 1985, 286, 287].
1.42
Der Betriebsrat hat bei ordentlichen Kündigungen (s. 1.15) eine Frist von einer Woche und bei außerordentlichen Kündigungen (s. 1.16) eine Frist von drei Tagen für seine Stellungnahme. Äußert sich der Betriebsrat nicht innerhalb dieser Fristen, gilt seine Zustimmung als erteilt. Vor Ablauf der Frist ist das Anhörungsverfahren nur dann beendet, wenn der Betriebsrat zu der Kündigungsabsicht eine abschließende Erklärung abgegeben hat. Wartet der Arbeitgeber die abschließende Stellungnahme bzw. den Ablauf der Äußerungsfrist nicht ab, ist die Kündigung unwirksam [BAGE 27, 209, 215; 28, 81; BAG, NZA 1988, 137].
1.43
Äußert der Betriebsrat "Bedenken" gegen die Kündigung, hat das keine weiteren rechtlichen Auswirkungen. Anders ist es dagegen, wenn er der Kündigung widerspricht. Das kann er bei ordentlichen Kündigungen, wenn
- der Arbeitgeber bei der Auswahl des zu kündigenden Arbeitnehmers soziale Gesichtspunkte nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat, s. 1.35-37,
- die Kündigung gegen eine Auswahlrichtlinie nach § 95 BetrVG verstößt,
- der zu kündigende Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz im selben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiterbeschäftigt werden kann, s. 1.32,33,
- die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unter geänderten Vertragsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer hiermit sein Einverständnis erklärt hat, s. 1.34 (§ 102 Abs. 3 BetrVG).
1.44
Kündigt der Arbeitgeber trotz des Widerspruchs des Betriebsrats und erhebt der Arbeitnehmer fristgemäß Kündigungsschutzklage (s. 1.45), so muß ihn der Arbeitgeber auf Verlangen nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zum rechtskräftigen Abschluß des Rechtsstreits bei unveränderten Arbeitsbedingungen weiterbeschäftigen (betriebsverfassungsrechtlicher Weiterbeschäftigungsanspruch). Davon kann das Arbeitsgericht den Arbeitnehmer durch einstweilige Verfügung entbinden,
- wenn die Klage des Arbeitnehmers keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet oder mutwillig erscheint oder
- die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu einer unzumutbaren wirtschaftlichen Belastung des Arbeitgebers führen würde oder
- der Widerspruch des Betriebsrats offensichtlich unbegründet war (§ 102 Abs. 5 BetrVG).
Die Geltendmachung des Kündigungsschutzes
1.45
Die Sozialwidrigkeit einer ordentlichen oder außerordentlichen Beendigungs- oder Änderungskündigung kann nur durch Klage beim Arbeitsgericht geltend gemacht werden. Die Klage muß innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung beim Arbeitsgericht eingegangen sein (§ 4 KSchG). Versäumt der Arbeitnehmer die Frist, so gilt die Kündigung als von Anfang an rechtswirksam (§ 7 KSchG), falls sie nicht aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist, z. B. wegen Nichtanhörung des Betriebsrats (s. 1.39).
1.46
Jeder Beschäftigte kann sich vor dem örtlichen Arbeitsgericht selbst vertreten. Die Kosten des Verfahrens sind relativ gering. Ist der Arbeitnehmer Mitglied einer Gewerkschaft, gewähren ihm diese Rechtsschutz. Wer einen Rechtsanwalt mit seiner Vertretung beauftragen will, sollte sich vorher etwa bei den Gewerkschaften oder bei Betriebs- und Personalräten nach Anwälten erkundigen, die auf Arbeitsrecht spezialisiert und mit der Spruchpraxis des zuständigen Arbeitsgerichts ausreichend vertraut sind (s. auch 33.7,10-12,18-34,54).
1.47
Trotz Erhebung der Kündigungsschutzklage muß der Arbeitnehmer nach Ablauf der Kündigungsfrist den Arbeitsplatz verlassen. Ein Weiterbeschäftigungsanspruch besteht nur:
- bei Änderungskündigungen, s. 1.34,38,
- wenn der Betriebsrat der Kündigung widersprochen hat, s. 1.43,44,
- bei offensichtlich unwirksamen Kündigungen. Eine offensichtliche Unwirksamkeit liegt nur dann vor, wenn sich schon aus dem eigenen Vortrag des Arbeitgebers ohne Beweiserhebung und, ohne daß ein Beurteilungsspielraum gegeben wäre, jedem Kundigen die Unwirksamkeit der Kündigung geradezu aufdrängen muß. Die Unwirksamkeit der Kündigung muß ohne jeden vernünftigen Zweifel in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht offen zu Tage liegen [BAGE 29, 195; 48, 122, 152],
- wenn der Arbeitnehmer in der ersten Instanz obsiegt hat, es sei denn, daß sich aus besonderen Umständen, die nicht mit der Ungewißheit über den Ausgang des Prozesses zusammenhängen, im Einzelfall ein überwiegendes Gegeninteresse des Arbeitgebers ergibt, den Arbeitnehmer nicht weiterzubeschäftigen [BAGE 48, 122, 156].
Der Weiterbeschäftigungsanspruch kann nicht mehr gerichtlich geltend gemacht werden, wenn die Frist für eine Kündigungsschutzklage verpaßt worden ist [BAGE 48, 122, 158].
1.48
Muß der Arbeitnehmer nach Ablauf der Kündigungsfrist seinen Arbeitsplatz verlassen, ist er durch den Kündigungsschutzprozeß nicht gehindert, einen neuen Arbeitsvertrag mit einem neuen Arbeitgeber abzuschließen. Gewinnt er den Prozeß, kann er innerhalb einer Woche nach Rechtskraft des Urteils durch Erklärung gegenüber dem alten Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit ihm verweigern. Er hat dann für die Zeit zwischen der Entlassung und dem Tage des Eintritts in das neue Arbeitsverhältnis Anspruch auf den entgangenen Verdienst (§ 12 KSchG).
1.49
Stellt das Arbeitsgericht fest, daß die Kündigung sozialwidrig ist, kann es das Arbeitsverhältnis auf Antrag des Arbeitnehmers dennoch auflösen und den Arbeitgeber zu einer Abfindung verurteilen, wenn dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten ist. Bei ordentlichen Kündigungen kann auch der Arbeitgeber einen solchen Antrag stellen, wenn Gründe vorliegen, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht erwarten lassen (§§ 9, 13 KSchG)[s. im einzelnen BAG, NJW 1980, 1484].
1.50
Die Abfindung kann bis zu zwölf Monatsverdienste betragen, bei Arbeitnehmern über 50 auch noch mehr (§ 10 KSchG). Endet der Rechtsstreit nicht durch Urteil, sondern durch Vergleich, kann ebenfalls eine Abfindung vereinbart werden, die auch höher sein kann.
1.51
Nach unserem Eindruck geben Schwule bei Schwierigkeiten mit ihrem Arbeitgeber viel zu schnell auf. Die Aussichten, durch eine Klage beim Arbeitsgericht zumindest eine Abfindung zu erstreiten, werden meist sträflich unterschätzt.
Zeugnisse
1.52
Bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Erteilung eines schriftlichen Zeugnisses (§ 630 BGB, § 113 GewO, § 73 HGB, § 8 BerBildG). In der Regel entsteht der Anspruch schon mit dem Zugang der Kündigung (aus Anlaß der Kündigung), nicht erst am Ende des Arbeitsverhältnisses.
1.53
Hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Kündigung in Aussicht gestellt, aber noch nicht gekündigt, hat der Arbeitnehmer Anspruch auf die Erteilung eines Zwischenzeugnisses. Dasselbe gilt bei Versetzungen, wenn der Vorgesetzte des Arbeitnehmers wechselt oder wenn der Arbeitnehmer Fortbildungskurse oder Fach- bzw. Hochschulen besuchen will und hierfür ein Zeugnis braucht. Für Zwischenzeugnisse gelten dieselben Grundsätze wie für Zeugnisse.
1.54
Nach dem Inhalt unterscheidet man einfache und qualifizierte Zeugnisse. Das einfache Zeugnis beschränkt sich auf Angaben über die Art und die Dauer der Beschäftigung (§ 630 Satz 1 BGB). Auf Verlangen des Arbeitnehmers ist der Arbeitgeber zur Ausstellung eines qualifizierten Zeugnisses verpflichtet, das auch Angaben über die Leistungen und die Führung des Arbeitnehmers enthält (§ 630 Satz 2 BGB).
1.55
Ist eine gute Beurteilung von Leistung und Führung zu erwarten, empfiehlt es sich, gleich das qualifizierte Zeugnis zu fordern. Muß man mit einer schlechten Beurteilung rechnen, sollte man zunächst ein einfaches Zeugnis zwecks Bewerbung verlangen und erst später um ein qualifiziertes Zeugnis bitten. Außerdem ist es nach einer Kündigung ratsam, nicht sofort Feindstimmung durch Klageerhebung zu erzeugen, sondern den Arbeitgeber zunächst nach einigen Tagen um das Zeugnis zu bitten mit dem Hinweis, damit könne man die Aussichten auf eine interessante neue Stelle wesentlich verbessern. Der Arbeitgeber wird sich dann alle Mühe geben, das Zeugnis besonders positiv abzufassen in der Annahme, man wolle sich nicht gerichtlich gegen die Kündigung wehren, sondern sofort eine neue Stelle antreten. Natürlich muß man die Dreiwochenfrist für eine Kündigungsschutzklage trotzdem einhalten (s. 1.45).
1.56
Ein qualifiziertes Zeugnis sollte Angaben enthalten über:
- die Personalien und die Dauer der Unternehmenszugehörigkeit,
- die vollständige Beschreibung der Aufgaben, Kompetenzen und des Verantwortungsbereichs, evtl. auch Aussagen zu Stellvertretungen; bei Versetzungen und Beförderungen über alle Positionen (Betriebsbiographie),
- die Beurteilung der Arbeitsleistung über den Gesamtzeitraum, bei Vorgesetzten auch die Beurteilung ihrer Führungsleistung,
- die Beurteilung der Fortbildungsinitiativen,
- die Beurteilung der Vertrauenswürdigkeit,
- die Beurteilung des Verhaltens gegenüber Vorgesetzten, Kollegen und Dritten (Kunden usw.),
- den Schlußabsatz mit Beendigungsformel, Dankes-Bedauern-Formel und Zukunftswünschen.
1.57
Die Angaben des Arbeitgebers im Zeugnis müssen wahr sein. Unrichtige Angaben können den Arbeitgeber sowohl gegenüber dem Arbeitnehmer schadensersatzpflichtig machen, wenn dieser dadurch in seinem Fortkommen behindert wird, als auch gegenüber einem späteren Arbeitgeber, wenn dieser dadurch bewußt getäuscht wurde.
1.58
11.97Andererseits muß das Zeugnis aber auch "vom verständigen Wohlwollen des Arbeitgebers" getragen sein und darf den Arbeitnehmer in seiner künftigen beruflichen Entwicklung nicht behindern. Dies hat zur Einbürgerung von Formulierungen geführt, die Mängel nur vorsichtig umschreiben und positive Umstände in Superlativen hervorheben. Nur der Kundige weiß, was mit diesen Formulierungen in Wahrheit gemeint ist. [Zu empfehlen sind:
Weuster, Arnulf; Scheer, Brigitte: Arbeitszeugnisse in Textbausteinen; 4. Aufl. - Stuttgart, München, Hannover: Richard Boorbeck Verlag, 1992;
Schulz, Georg R.: Alles über Arbeitszeugnisse; 4. Aufl. - München: C. H. Beck, 1995, (Beck-Rechtsberater im dtv);
Schleßmann, Hein: Das Arbeitszeugnis; 13. Aufl. - Heidelberg: Verlag Recht und Wirtschaft, 1993, (Schriften des Betriebsberaters, Band 27).]
1.59
Allgemein gilt, daß alles, was fehlt, obwohl es zu erwarten war, damit negativ bewertet wird. Wenn z.B. nur gesagt wird, daß sich jemand bemüht hat, aber nicht, daß sein Bemühen auch Erfolg hatte, ist das eine vernichtende Abwertung. Wenn bei einem Kassierer im Zeugnis nichts über seine Ehrlichkeit steht, wird damit zum Ausdruck gebracht, daß er unehrlich war. Vorsicht ist auch geboten bei Strichen (Ausrutscher) vor oder hinter der Unterschrift, bei Anführungsstrichen und bei Ausrufungszeichen. Solche Sonderzeichen können Code-Charakter haben.
1.60
Neben einer ausführlichen Tätigkeitsbeschreibung ist auch der Schlußabsatz wichtig. Er besteht aus Aussagen über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ("verläßt uns auf eigenen Wunsch"), der Dankesformel und den Zukunftswünschen. Allgemein gilt: Je ausführlicher die Tätigkeitsbeschreibung und der Schlußabsatz, desto besser der Mitarbeiter!
1.61
Für die Deutung von Leistungsbeurteilungen erscheint uns folgende allgemein gebräuchliche Skala aufschlußreich:
Er hat die ihm übertragenen Arbeiten stets zu unserer vollsten Zufriedenheit erledigt.
sehr gute Leistungen
Er hat die ihm übertragenen Arbeiten stets zu unserer vollen Zufriedenheit erledigt.
gute Leistungen
Er hat die ihm übertragenen Arbeiten zu unserer vollen Zufriedenheit erledigt.
befriedigende Leistungen
Er hat die ihm übertragenen Arbeiten zu unserer Zufriedenheit erledigt.
ausreichende Leistungen
Er hat die ihm übertragenen Arbeiten im großen und ganzen zu unserer Zufriedenheit erledigt.
mangelhafte Leistungen
Er hat sich stets bemüht, die ihm übertragenen Arbeiten zu unserer Zufriedenheit zu erledigen.
unzureichende Leistungen
1.62
Bei der Bewertung der Führung und des Sozialverhaltens sind ebenfalls Umschreibungen üblich. In der Literatur werden z.B. erwähnt:
Durch seine Geselligkeit trug er zur Verbesserung des Betriebsklimas bei.
Er neigt zu übermäßigem Alkoholgenuß.
Für die Belange der Belegschaft bewies er stets Einfühlungsvermögen.
Er sucht Sexkontakte bei Betriebsangehörigen.
Für die Belange der Belegschaft bewies er ein umfassendes Einfühlungsvermögen.
Er ist schwul.
Ob solche Hinweise in Zeugnissen heute tatsächlich noch vorkommen, wissen wir nicht. Wahrscheinlicher ist es, daß mündlich oder telefonisch (s. 1.67) vorsichtig auf die gleichgeschlechtliche Orientierung eines früheren Arbeitnehmers hingewiesen wird.
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1.63 |
Nach § 82 Abs. 2 BetrVG kann der Arbeitnehmer eine Erläuterung der Beurteilung seiner Leistung verlangen. Zu diesem Gespräch kann er ein Mitglied des Betriebsrats hinzuziehen. Den Anspruch auf Erläuterung des Zeugnisses haben auch die Arbeitnehmer in betriebsratlosen Betrieben. |
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1.64 |
Wir empfehlen dringend, Zeugnisse möglichst umgehend mit einem Fachmann durchzuprüfen. Das gilt besonders, wenn man begründete Zweifel am Wohlwollen des Ausstellers hat oder wenn das Zeugnis nicht von einer fachkundigen Personalabteilung formuliert worden ist. Nicht freigestellte Betriebsräte in Kleinunternehmen sind häufig für eine angemessene Beratung nicht fachkundig genug. |
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1.65 |
Bei Leitenden Angestellten und bei Arbeitnehmern im Mittelmanagement spielen Arbeitszeugnisse eine große Rolle. Diese Personen sollten sich in Zweifelsfällen unbedingt von einem fachkundigen Rechtsanwalt beraten lassen. |
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1.66 |
Für Streitigkeiten über Zeugnisse sind die Arbeitsgerichte zuständig. Die Chancen, dort ein besseres Zeugnis zu erstreiten, sind nicht schlecht. |
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1.67 |
Es ist inzwischen immer üblicher geworden, daß Arbeitgeber über Bewerber bei den früheren Arbeitgebern mündlich oder telefonisch zusätzliche Auskünfte einholen. Solche Auskünfte sind auch ohne Einwilligung des Bewerbers zulässig [BAG, DB 1985, 2307]. Für sie gelten dieselben Grundsätze wie für die Zeugniserteilung. Deshalb müssen die Auskünfte sowohl wahr als auch vom verständigen Wohlwollen getragen sein (s. 1.57,58). Außerdem dürfen die früheren Arbeitgeber nur über die Leistung und das Verhalten des Bewerbers während des Arbeitsverhältnisses Auskunft erteilen [BAG, DB 1985, 2307]. Auskünfte über das Privatleben des Bewerbers (Vorsicht: schwul!) sind unzulässig. Verstoßen die früheren Arbeitgeber hiergegen, machen sie sich schadensersatzpflichtig [LAG Berlin, NZA 1989, 965]. Der Bewerber kann von ihnen Auskunft verlangen, ob und was sie anderen Arbeitgebern über ihn mitgeteilt haben [BGH, NJW 1959, 2011]. Solche Auskunftsklagen erscheinen uns allerdings nur sinnvoll, wenn man Anhaltspunkte für eine unzulässige Auskunft beweisen kann (z.B. schriftliche Bestätigungen von Zeugen). |
URL:
http://www.lsvd.de/buch/01.html
Letztes Update: 08. April 1998
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