Im Namen des Volkes

 Urteil

In dem Rechtsstreit

des ...........
vertreten durch Rechtsanwältin Maria Sabine Augstein, Altes Forsthaus 12, 82327 Tutzing,

Kläger

gegen

Bundesanstalt für Arbeit,
vertreten durch die
Direktorin des Arbeitsamtes Solingen,
Kamper Straße 35, 42699 Solingen,

Beklagte

hat die 32. Kammer des Sozialgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 19.08.1999 in Solingen durch den Richter am Sozialgericht B. sowie die ehrenamtliche Richterin Sch. und den ehrenamtlichen Richter M. für Recht erkannt:

Der Bescheid vom 21.08.1997 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12.02.1998 wird aufgehoben, und die Beklagte verpflichtet dem Kläger eine Arbeitserlaubnis ohne Beschränkung auf bestimmte Betriebe, Berufsgruppen, Wirtschaftszweige oder Bezirke zu erteilen.

Die Beklagte trägt die erstattungsfähigen außergerichtlichen Kosten des Klägers.

Tatbestand:

Der Kläger begehrt von der Beklagten im Ergebnis die Erteilung einer Arbeitserlaubnis ohne Beschränkung auf bestimmte Betriebe, Berufsgruppen, Wirtschaftszweige oder Bezirke, hilfsweise die Erteilung einer Arbeitserlaubnis für eine Tätigkeit als Hauswirt bei Herrn ..........

Der Kläger lernte Herrn .......... Anfang April 1996 in Thailand kennen. Es kam zur Aufnahme einer homosexuellen Beziehung. Diese Beziehung wurde dann über wechselweise Besuche des Klägers in Deutschland wie auch des Herrn .......... in Thailand in der Folgezeit intensiviert. Im August 1996 reiste der Kläger dann endgültig in die Bundesrepublik ein mit dem erklärten Ziel, eine auf Dauer ausgerichtete homosexuelle Lebensgemeinschaft mit Herrn .......... einzugehen. Seit dieser Zeit leben Herr .......... und der Kläger in der Wohnung von Herrn .......... in einer Lebensgemeinschaft. Nach den Ermittlungen, die das Ausländeramt im Rahmen der Prüfung eines Anspruches auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis für den Kläger durchgeführt hat, ist davon auszugehen, dass diese Lebensgemeinschaft auch auf Dauer ausgerichtet ist. Dies war dann letztlich auch der Grund dafür, dass dem Kläger eine Aufenthaltsgenehmigung erteilt wurde, die auch jeweils verlängert worden ist.

Herr .......... ist in der Bundesrepublik als Lehrer tätig und als solcher ins Beamtenverhältnis auf Lebenszeit berufen.

Mit Bescheid vom 21.08.1997 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12.02.1998 lehnte die Beklagte einen Antrag des Klägers auf Erteilung einer besonderen Arbeitserlaubnis nach den zu dieser Zeit noch gültigen Vorschriften des Arbeitsförderungsgesetzes und der Arbeitserlaubnisverordnung ab. Sie verneinte hierbei insbesondere, dass die Versagung nach den besonderen Verhältnissen des Klägers eine Härte bedeuten würde. Besondere Umstände - z.B. strafrechtliche Verfolgung der Homosexualität im Heimatland des Klägers - seien nicht gegeben.

Hiergegen hat der Kläger mit am 25.02.1998 bei dem Sozialgericht in Düsseldorf eingegangenen Schriftsatz vom 22.02.1998 Klage erhoben, mit der er sich weiterhin gegen die ablehnende Bescheidung der Beklagten wendet und die Erteilung der beantragten besonderen Arbeitserlaubnis begehrt.

Der Kläger ist der Auffassung, in seinem Falle müsse ein Härtefall angenommen werden, der nach altem Recht die Erteilung einer besonderen Arbeitserlaubnis rechtfertige und nach neuem Recht eine entsprechende Arbeitserlaubnis ohne Beschränkung auf bestimmte Betriebe, Berufsgruppen, Wirtschaftszweige oder Bezirke. Er verweist hierbei insbesondere darauf, dass er die Voraussetzungen für die Erteilung einer Arbeitserlaubnis über Eheschließung mit seinem Partner nicht erfüllen könne, da einer gleichgeschlechtlichen Partnerschaft eine Eheschließung rechtlich verwehrt sei. Für gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaften gelte aber der Schutz des Art. 2 Abs. l Grundgesetz und des Art. 8 Abs. l der Europäischen Menschenrechtskonvention. Unter diesen Umständen sei ein Härtefall anzunehmen.

Weiterhin lehnte die Beklagte auch einen noch zusätzlich gestellten Antrag des Klägers auf Erteilung einer Arbeitserlaubnis für die Beschäftigung als Hauswirtschafter bei Herrn .......... mit Bescheid vom 07.04.1998 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15.06.1998 ab. Wesentliche Begründung der ablehnenden Bescheidung war, dass die in Aussicht genommene Arbeitsstelle als Hauswirtschafter nach dem von Herrn .......... geschilderten Anforderungsprofil in seiner Bandbreite ausschließlich auf die Person des Klägers abgestellt sei und nicht als Beschäftigung gewertet werden könne.

Auch gegen diese Bescheidung hat der Kläger Klage erhoben und zwar mit am 09.07.1998 bei dem Sozialgericht in Düsseldorf eingegangenen Schriftsatz vom 06.07.1998, mit der er die Erteilung der genannten Arbeitserlaubnis für den Fall begehrt, dass ihm im Parallelverfahren nicht die gewünschte besondere Arbeitserlaubnis erteilt werden würde.

Der Kläger beruft sich auf die Schilderung der in Aussicht genommenen Arbeitsstelle als Hauswirtschafter durch Herrn .......... In diesem Zusammenhang gehe die Beklagte allerdings zu Unrecht davon aus, das Anforderungsprofil sei so abgefasst, dass nur der Kläger dafür in Frage komme. Es sei nun einmal so, dass ein Haushalt vielfältige Anforderungen stellen kann, die sich aus der Eigenart des konkreten Haushaltes ergäben. Wenn das Arbeitsamt insoweit keine bevorrechtigten Arbeitnehmer vermitteln könne, müsse eben dem Kläger eine Arbeitserlaubnis erteilt werden.

Die beiden Klageverfahren sind vom Gericht zum Zwecke der gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden worden unter dem führenden Aktenzeichen S 32 AL 33/98.

Der Kläger beantragt,

den Bescheid vom 21.08.1997 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12.02.1998 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger eine Arbeitserlaubnis ohne Beschränkung auf bestimmte Betriebe, Berufsgruppen, Wirtschaftszweige oder Bezirke zu erteilen, hilfsweise, den Bescheid vom 07.04.1998 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 15.06.1998 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger eine Arbeitserlaubnis für eine Tätigkeit als Hauswirtschafter bei Herrn .......... zu erteilen.

Die Beklagte beantragt, 

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung, dem Kläger könne die begehrte Arbeitsgenehmigung unter Annahme von Härtegesichtspunkten nicht erteilt werden. Hieran ändere auch nichts, dass der Kläger mit Herrn in einer dauerhaften homosexuellen Partnerschaft lebe. Im Rahmen der Härtefallregelung seien nur die besonderen Verhältnisse bei dem ausländischen Arbeitnehmer beachtlich, die so gewichtig seien, dass die Arbeitsgenehmigung unabhängig von Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes zu erteilen sei, obwohl die an sich zu beachtenden gesetzlichen Voraussetzungen nicht erfüllt seien. Vom Vorliegen derart gewichtiger Gründe könne aber nicht ausgegangen werden, auch wenn man die besonderen Lebensumstände des Klägers berücksichtige.

Soweit der Kläger hilfsweise die Erteilung einer Arbeitserlaubnis für eine Tätigkeit als Hauswirtschafter bei Herrn .......... begehre, sei auch eine derartige Arbeitserlaubnis nicht zu erteilen. Das Anforderungsprofil sei von dem potentiellen Arbeitgeber derart verengt auf die Person des Klägers zugeschnitten, dass die Vermittlung anderer Persönlichkeiten gar nicht in Betracht kommen könne. Dies entspreche nicht dem Gesetzeszweck.

Zur weiteren Sachdarstellung wird auf die von den Beteiligten zu den Gerichtsakten gereichten Schriftsätze und Unterlagen sowie auf den Inhalt der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten und den Inhalt der ebenfalls beigezogenen Akten des Ausländeramtes Remscheid Bezug genommen. Ihre Inhalte waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:

Die statthafte, form- und fristgerecht erhobene Klage des Klägers entsprechend dem Hauptbegehren ist begründet.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist dem Kläger die begehrte Arbeitserlaubnis unter Berücksichtigung von Härtegesichtspunkten zu erteilen. Hiernach ist der Kläger durch die ablehnende Bescheidung i.S. des § 54 Abs. 2 Satz l Sozialgerichtsgesetz (SGG) beschwert. Auf das Hilfsbegehren brauchte insoweit nicht mehr eingegangen zu werden.

Der Kläger hat entsprechend seinem Hauptantrag einen Anspruch auf eine Arbeitserlaubnis ohne Beschränkung auf bestimmte Betriebe, Berufsgruppen, Wirtschaftszweige oder Bezirke. Dies folgt aus § 285 Abs. 2 des Dritten Buches des Sozialgesetzbuches (SGB III) i.V.m. § l Abs. 2 der Arbeitsgenehmigungsverordnung (ArGV) vom 17.09.1998.

Die Kammer geht davon aus, das s die genannten Normen, die zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung Geltung hatten, Anwendung finden. Im Rahmen der zu beurteilenden Verpflichtungsklage ist nämlich bezüglich der Beurteilung der Sach- und Rechtslage grundsätzlich der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung maßgebend, auf die die Entscheidung ergeht. Dies gilt auch dann, wenn wie im gegebenen Falle zum Zeitpunkt der Antragstellung und Bescheidung durch die Beklagte anderes Recht galt (im Falle des Klägers § 19 Arbeitsförderungsgesetz in der maßgeblichen Fassung i.V.m. § 2 Abs. 7 der Arbeitserlaubnisverordnung (AEVO).

Hingewiesen wird allerdings in diesem Zusammenhang darauf, dass auf Grund weitgehend deckungsgleicher Formulierung in den beiden denkbaren Normen weiterhin die Auslegungsgrundsätze Bedeutung haben, die bereits im Zusammenhang der Anwendung des § 2 Abs. 7 AEVO entwickelt worden sind. Dies gilt maßgeblich für die Beurteilung der Frage, ob die Versagung der Arbeitserlaubnis nach den besonderen Verhältnissen des Ausländers eine Härte bedeuten würde. Auf eine Besonderheit wird in diesem Zusammenhang jedoch verwiesen: Die Erteilung einer besonderen Arbeitserlaubnis nach Maßgabe des § 2 Abs. 7 AEVO musste erfolgen, wenn die Voraussetzungen im Einzelnen erfüllt waren. Demgegenüber ist die nunmehr anwendbare Regelung als Ermessensnorm ausgebildet (s. hierzu spätere Ausführungen). Festzuhalten bleibt jedenfalls, dass auch unter Anwendung alten Rechtes die begehrte Arbeitserlaubnis hätte erteilt werden müssen, wenn die Voraussetzungen der nunmehr gültigen gesetzlichen Regelung bejaht werden können.

Nach Maßgabe des § 285 Abs. l Satz l SGB III kann die Arbeitserlaubnis erteilt, werden, wenn

1. sich durch die Beschäftigung von Ausländern nachteilige Auswirkungen auf den Arbeitsmarkt, insbesondere hinsichtlich der Beschäftigungsstruktur, der Regionen und der Wirtschaftszweige, nicht ergeben,
2. für die Beschäftigung deutsche Arbeitnehmer sowie Ausländer, die diesen hinsichtlich der Arbeitsaufnahme rechtlich gleichgestellt sind, nicht zur Verfügung stehen, und
3. der Ausländer nicht zu ungünstigeren Arbeitsbedingungen als vergleichbare deutsche Arbeitnehmer beschäftigt wird.

Die Arbeitserlaubnis kann nach Maßgabe des § 285 Abs. 2 SGB III i.V.m. § l Abs. 2 ArGV abweichend von den oben unter Ziffer l und 2 genannten Einschränkungen auch dann erteilt werden, wenn die Versagung unter Berücksichtigung der besonderen Verhältnissen des einzelnen Falles eine besondere Härte bedeuten würde.

Hiervon geht die Kammer aus.

Bei der Auslegung des Härtebegriffes ist der Zweck der Arbeitserlaubnis, die unter den gegebenen Voraussetzungen ohne Beschränkung auf eine bestimmte berufliche Tätigkeit und ohne Beschränkung auf einen bestimmten Betrieb zu erteilen ist, abzustellen. Sinn und Zweck einer solchen Arbeitserlaubnis ist, Ausländern aus besonderen sozialen Gründen die Arbeitsaufnahme zu ermöglichen, obwohl dies dem Vorrang deutscher oder ihnen hinsichtlich der Arbeitsaufnahme rechtlich gleichgestellten ausländischen Arbeitnehmern vom Grundsatz her widerspricht. Hieraus folgt, dass es sich um Verhältnisse handeln muss, die nicht allgemein für Ausländer im Inland gelten, die einer Arbeitserlaubnis bedürfen um Arbeit aufnehmen zu können.

Insbesondere müssen die Verhältnisse von der derartigem Gewicht sein, dass sie den Vorrang deutscher Arbeitnehmer sowie diesen hinsichtlich der Arbeitsaufnahme rechtlich gleichgestellten Ausländern als weniger bedeutsam erscheinen lassen.

Beachtlich für die Beurteilung des Vorliegens einer Härte ist in diesem Zusammenhang, dass der Kläger unumstritten in einer auf Dauer ausgerichteten homosexuellen Partnerschaft mit Herrn .......... lebt. Unabhängig von der besonderen verfassungsrechtlichen Privilegierung von Ehe und Familie (s. Art. 6 Grundgesetz) sind auch andere rechtlich zulässige Formen des Zusammenlebens insbesondere unter den Schutz der Privatsphäre im Rahmen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts durch Art. 2 Abs. l Grundgesetz gestellt. Eine solche andere rechtlich zulässige Form des Zusammenlebens besteht aber auch bezüglich einer homosexuellen auf Dauer ausgerichteten Lebenspartnerschaft. Im Übrigen gilt für solche Gemeinschaften auch nach Art. 8 Abs. l der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Unfreiheiten der Anspruch auf Achtung des Privatlebens.

Im Ergebnis ist hiernach davon auszugehen, dass der Kläger als Homosexueller grundsätzlich das Recht hat eine seinen Neigungen entsprechende Partnerschaft einzugehen und zu praktizieren und dass es von Verfassungs wegen nicht zulässig ist, über gesetzliche Regelungen eine unangemessene Benachteiligung herbeizuführen . Es besteht zwar kein durchsetzbarer Anspruch auf Eingehung einer Ehe, der Gesetzgeber ist aber gleichwohl gehalten, grundrechtsrelevante Benachteiligungen Homosexueller zu beseitigen bzw. zu unterlassen.

Eine Benachteiligung im Vergleich zu heterosexuellen Lebensgemeinschaften folgt bereits aus den Regelungen des § 2 Abs. 2 ArGV. Nach dieser Norm ist eine Arbeitsberechtigung zu erteilen, wenn der Ausländer Ehegatte eines Deutschen ist und die ausländerrechtlichen Voraussetzungen gegeben sind, die ebenfalls von der Eheschließung abhängig sind. Im Ergebnis bedeutet dies, dass heterosexuelle Ausländer, die in einer Partnerschaft mit einem deutschen Staatsbürger leben, die Voraussetzungen für die Erteilung einer Arbeitserlaubnis durch Eheschließung herbeiführen können, was aus rechtlichen Gründen einem Homosexuellen, der in einer gleichgeschlechtlichen Partnerschaft lebt, nicht möglich ist. D.h., dass der Kläger die genannten Voraussetzungen für die Erteilung einer Arbeitsberechtigung nicht erfüllen kann, obwohl er in einer beständigen eheähnlichen Partnerschaft lebt, die sich äußerlich von einer heterosexuellen Lebenspartnerschaft nicht unterscheidet. (s. hierzu sächsisches Landessozialgericht vom 03.04.1997 Az.: L 3 AL 45/96, Sozialgericht Dortmund vom 27.04.1998 Az.: S 33 (6) Ar 226/97, Sozialgericht Hamburg Urteil vom 17. Mai 1999 Az.: S 7 AL 1487/98 u.a.)

Der Versagung einer Arbeitserlaubnis kommt im Vergleich zu anderen möglichen Ungleichbehandlungen, die sich notwendigerweise aus der zulässigen Privilegierung der Ehe nach Art. 6 Abs. l Grundgesetz ergeben, besonders gravierende Auswirkungen auf die Lebensführung der Betroffenen und auf die Ausgestaltung der gewählten Partnerschaft zu. Anders als beispielsweise finanzielle bzw. steuerrechtliche Nachteile, die für nicht eheliche Partnerschaften bestehen, kommt der Versagung einer Arbeitserlaubnis eine ungleich höhere Benachteiligung zu. Die Berufstätigkeit hat einen besonders hohen Stellenwert in unserer Gesellschaft. Nicht arbeiten dürfen bedeutet eine Einschränkung, die in ihren Auswirkungen weit über die finanziellen Einbußen hinausgehen und den gesamten Lebensbereich betreffen. Der Schutz der Privatsphäre und der gleichgeschlechtlichen Lebensgemeinschaft durch Art. 2 Abs. l Grundgesetz gebietet die Annahme eines Härtefalles unter Berücksichtigung des grundrechtlichen Schutzes (so Sozialgericht Hamburg a.a.O.).

Hiernach geht die Kammer davon aus, dass die Annahme der genannten Voraussetzungen nicht erst dann geboten ist, wenn die Berufstätigkeit des Ausländers zur finanziellen Sicherstellung der Partnerschaft erforderlich ist (einen entsprechenden Fall hatte aber das Sozialgericht Dortmund a.a.O. zu beurteilen).

Es ist auch noch darauf hinzuweisen, das s die gegebenen Umstände es für unzumutbar erscheinen lassen, die Herstellung und Wahrung der Lebensgemeinschaft in einem anderen Land, insbesondere im Heimatland des Klägers Thailand, zu realisieren. Der Lebenspartner des Klägers ist auf Lebenszeit Beamter und als Lehrer tätig. Dies müsste er aufgeben, falls er mit seinem Partner sich nach Thailand begeben würde, um dort in Lebenspartnerschaft zu leben. Nach der Eigenart der Qualifikationen wäre unter diesen Umständen dann davon auszugehen, dass er eine berufliche Tätigkeit in Thailand wohl kaum finden würde.

Eine Besonderheit ist noch zu beachten: Die hier einschlägige Norm ist als Ermessensnorm ausgestaltet (s. Formulierung, "dass eine Arbeitserlaubnis erteilt werden kann"), während die zuvor gültige Norm des § 2 Abs. 7 AEVO regelte, dass bei Vorliegen der Voraussetzungen ein Anspruch auf Erteilung einer besonderen Arbeitserlaubnis bestand. Die Kammer geht aber davon aus, dass bei der gegebenen Fallgestaltung eine Ermessensreduzierung auf Null eingetreten ist mit der Folge, dass auch nach der neuen Regelung ein Anspruch auf Erteilung der Erlaubnis besteht. Hierbei darf nicht unbeachtet bleiben, dass nach der zuvor gültigen Anspruchsnorm zur Überzeugung der Kammer die besondere Arbeitserlaubnis hätte erteilt werden müssen, weil auf eine solche Arbeitserlaubnis ein Anspruch bestanden hatte. Es wäre Ermessensfehlgebrauch durch die Beklagte, wenn sie sich nunmehr darauf berufen würde und könnte, es müsse nunmehr pflichtgemäß Ermessen ausgeübt werden, obwohl feststeht, dass bei korrekter Bescheidung zum Zeitpunkt der angefochtenen Bescheidung ein Anspruch auf Arbeitserlaubnis bestanden hatte und eine besondere Arbeitserlaubnis erteilt worden wäre.

Nach alledem war der Klage entsprechend ihrem Hauptantrag stattzugeben. Auf das Hilfsbegehren brauchte hiernach nicht mehr eingegangen zu werden, denn der Kläger hat eine Arbeitserlaubnis für eine Tätigkeit als Hauswirtschafter bei seinem Lebenspartner nur für den Fall begehrt, dass ihm eine Arbeitserlaubnis unter Berücksichtigung von Härtegesichtspunkten nicht zu erteilen gewesen wäre.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 183, 193 SGG