Allgemeine Hinweise zum Ausländerrecht

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Schwule und lesbische AusländerInnen

Vorbemerkung:

Dieser Text gibt noch die alte Rechtslage aufgrund des Ausländergesetzes 1990 wieder. Die Rechtslage hat sich inzwischen durch das Zuwanderungs- und das Lebenspartnerschaftsgesetz verändert. Siehe auch:

Fragen und Antworten zum Zuwanderungsgesetz

Für Lebenspartner wird auf unseren "Ratgeber zum Lebenspartnerschaftsgesetz" verwiesen. Diese Text ist bereits aktualisiert.

Inhalt:

Visum

1	AusländerInnen bedürfen nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AuslG für die Einreise und den Aufenthalt im Bundesgebiet einer Aufenthaltsgenehmigung.

Die Aufenthaltsgenehmigung muss vor der Einreise in der Form des Sichtvermerks (Visum) bei den deutschen Auslandsvertretungen im Ausland eingeholt werden (§ 3 Abs. 3 Satz 1 AuslG). Die für den vorgesehenen Aufenthalt zuständige Ausländerbehörde muss der Erteilung des Visums zustimmen (§ 11 Abs. 1 DVAuslG).

Deshalb pflegen die deutschen Auslandsvertretungen den Ausländerbehörden ein Doppel des Visumsantrags und der sonstigen Unterlagen mit der Anfrage zu übersenden, ob der Erteilung des Visums zugestimmt wird.

Daneben besteht die Möglichkeit, dass die Ausländerbehörden auf Antrag der einreisewilligen AusländerInnen und/oder ihrer PartnerInnen die Zustimmung vorab erteilen, bevor ihnen der Visumsantrag von der Auslandsvertretung zugeleitet wird. Dadurch kann das Verfahren beschleunigt werden. In den Verwaltungsanweisungen von Berlin und Hamburg ist vorgesehen, dass Vorabzustimmungen erteilt werden "können". In Baden-Württemberg hat das Innenministerium die Erteilung von Vorabzustimmungen untersagt.

Unabhängig davon ist es sicher hilfreich, wenn man das Ausländeramt auf den zu erwartenden Visumsantrag hinweist und es vorab über die Sachlage unterrichtet.

Nach Art. 18 des Schengener Durchführungsübereinkommens (SÜD) sind die Inhaber von nationalen Sichtvermerken berechtigt, durch das Hoheitsgebiet der anderen Vertragsparteien zu reisen, um sich in das Bundesgebiet zu begeben. Vertragsparteien sind derzeit Belgien, Deutschland, Frankreich, Griechenland, Italien, Luxemburg, die Niederlande, Österreich, Portugal und Spanien.

Für Kurzaufenthalte bis zu drei Monaten ohne Erwerbstätigkeit genügt ein Besuchsvisum. Besuchsvisa dürfen die deutschen Auslandsvertretungen ohne Zustimmung der Ausländerbehörden erteilen (§ 11 Abs. 1 DVAuslG). Sie gelten für das Hoheitsgebiet aller Vertragsparteien des Schengener Durchführungsübereinkommens (Art. 10, 19 SDÜ; einheitlicher Sichtvermerk).

Die Auslandsvertretungen sind berechtigt, die Erteilung eines Besuchsvisums von der Zahlung einer Kaution abhängig zu machen (§ 14 AuslG). Diese soll sicherstellen, dass die BesucherInnen nach Ablauf des ihnen erteilten Visums ihrer Ausreisepflicht nachkommen und dass im Falle einer Abschiebung die Kosten gedeckt sind. Ob eine Kaution auch in der Weise festgesetzt werden darf, dass sie zugunsten der Auslandsvertretung verfällt, wenn der Ausländer nicht fristgemäß ausreist, ist bislang ungeklärt (Teipel, ZAR 1995, 162, 167).

Nach § 1 Abs. 2 DVAuslG und Art. 11 Abs. 1 Buchst. a SDÜ werden die Besuchsvisa auf insgesamt drei Monate pro Halbjahr begrenzt, gerechnet von Datum der ersten Einreise an. Da es nach dem Schengener Durchführungsübereinkommen lediglich darauf ankommt, den Drei-Monatszeitraum pro Halbjahr nicht zu überschreiten, können durch Zusammenlegung von Aufenthaltstagen des ersten und zweiten Halbjahrs zusammenhängende Aufenthaltszeiten von über 90 Tagen erreicht werden (Westphal, Stoppa, NVwZ 1999, 1280, 1281).

Lehnt die Auslandsvertretung die Erteilung des Visums ab, braucht sie das nicht zu begründen und keine Rechtsmittelbelehrung zu erteilen (§ 66 Abs. 2 AuslG).

In der Praxis beschränken sich deshalb die Auslandsvertretungen auf den Hinweis, dass eine Mitteilung der Gründe nach dem geltendem Ausländerrecht nicht erforderlich sei und im Einklang mit der internationalen Übung nicht erfolge. Da der Bescheid keine Rechtsmittelbelehrung enthält, löst er nur die einjährige Frist für die Erhebung einer verwaltungsgerichtlichen Klage aus.

Falls daraufhin die VisumsbewerberInnen gegen die getroffene Entscheidung Gegenvorstellung erheben, ergeht ein mit einer Begründung sowie einer Rechtsmittelbelehrung versehener Zweitbescheid. Ab diesem Bescheid läuft die Klagefrist von einem Monat. Klagegegner ist das Auswärtige Amt. Ein Widerspruchsverfahren findet vorher nicht statt.

Das Auswärtige Amt hat neuerdings seine Auslandsvertretungen angewiesen, die wesentlichen tragenden Gründe einer Ablehnung eines "Visums zur Familienzusammenführung" bereits mit dem ersten schriftlichen Ablehnungsbescheid mitzuteilen. Dieser Bescheid wird nicht mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen und löst damit nur die einjährige Frist für die Erhebung einer verwaltungsgerichtlichen Klage aus. Gegen diesen (ersten) ablehnenden Bescheid ist weiterhin Gegenvorstellung bei der Auslandsvertretung möglich. Wird remonstriert, so erteilt die Auslandsvertretung nach nochmaliger Überprüfung des Sachverhalts wie bisher einen rechtsmittelfähigen schriftlichen Remonstrationsbescheid.

Die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte richtet sich nach dem Sitz des Auswärtigen Amtes. Zuständig ist deshalb jetzt das Verwaltungsgericht Berlin, Berufungsgericht ist das Oberverwaltungsgericht Berlin.

PositivstaatlerInnen

Staatsangehörige aus "unproblematischen" Ländern, die in der sogenannten Positivliste (Anlage I zu § 1 DVAuslG) aufgeführt sind, dürfen für Kurzaufenthalte bis zu drei Monaten ohne Visum einreisen. Voraussetzung ist, dass die BesucherInnen ein amtliches Ausweispapier besitzen und keine Erwerbstätigkeit aufnehmen.

Die sichtvermerksfreien BesucherInnen dürfen sich während der Besuchsdauer von drei Monaten im Hoheitsgebiet der Vertragsparteien des Schengener Durchführungsübereinkommens (s. 4) frei bewegen (Art. 20 Abs. 1 SDÜ)

Die BesucherInnen brauchen auch nach der Einreise keine Aufenthaltsgenehmigung bei der inländischen Ausländerbehörde zu beantragen. Deshalb ist der Beginn des dreimonatigen Aufenthalts oft nicht nachweisbar, wenn sich kein Einreisestempel im Pass befindet. Das wird häufig für längere illegale Aufenthalte ausgenutzt.

11	Nach § 1 Abs. 2 DVAuslG und Art. 11 Abs. 1 Buchst. a SDÜ werden die Besuchsvisa auf insgesamt drei Monate pro Halbjahr begrenzt, gerechnet von Datum der ersten Einreise an (s. 7).

Wenn die PositivstaatlerInnen länger als drei Monate bleiben wollen, können sie "in Ausnahmefälle" nach der Einreise eine Aufenthaltsbewilligung für einen weiteren Aufenthalt von längstens drei Monaten ohne Aufnahme einer Erwerbstätigkeit beantragen (§ 9 Abs. 4 DVAuslG).

Dieses verlängerte (Besuchs-)Visum gilt nicht im Gebiet der übrigen Schengen-Staaten (Art. 18, 20 Abs. 2, 23 Abs. 1 und 2 SDÜ)

BürgerInnen der EG-, der EFTA-Staaten, der Schweiz und der USA

Staatsangehörige der EG-und der EFTA-Staaten (s. 44), der Schweiz und der USA brauchen für die Einreise kein Visum. Sie können die Aufenthaltsgenehmigung nach der Einreise einholen und zwar binnen drei Monaten (§ 69 Abs. 1 Satz 1 AuslG; § 9 Abs. 1 DVAuslG). Ihr Aufenthalt in der Bundesrepublik gilt bis zum Ablauf der Antragsfrist als erlaubt (§ 69 Abs. 3 Satz 2 AuslG).

Anträge auf Aufenthaltserlaubnis bei illegalem Aufenthalt

AusländerInnen, die eine erforderliche Aufenthaltsgenehmigung nicht oder wegen Fristablaufs nicht mehr besitzen, sind zur Ausreise verpflichtet. Ihre Ausreisepflicht ist sofort vollziehbar, wenn sie unerlaubt eingereist sind (s. 17, 20) oder wenn sie den Antrag auf Erteilung oder Verlängerung einer Aufenthaltsgenehmigung nicht fristgemäß gestellt haben. Die AusländerInnen müssen die Bundesrepublik unverzüglich oder, wenn ihnen eine Ausreisefrist gesetzt worden ist, bis zum Ablauf der Frist verlassen (§ 42 AuslG). Tun sie das nicht, werden sie - nach Androhung und Fristsetzung - abgeschoben. Außerdem können sie wegen des ungenehmigten Aufenthalts bestraft werden (§ 92 AuslG, Strafdrohung: Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bis zu dreihundertsechzig Tagessätzen).

Auf eine Abschiebung sollte frau/man es keinesfalls ankommen lassen. Ausgewiesene oder abgeschobene AusländerInnen dürfen nicht wieder in das Bundesgebiet einreisen. Sie erhalten selbst dann keine Aufenthaltsgenehmigung, wenn sie darauf einen Rechtsanspruch haben. Diese Rechtswirkungen können auf Antrag befristet werden. Dann gilt das Verbot der Wiedereinreise bis zum Ablauf der Frist (§ 8 Abs. 2 AuslG).

16	Der illegale weitere Aufenthalt kann auch durch einen Antrag auf Aufenthaltserlaubnis nicht legalisiert werden. Ein solcher Antrag hat keine Aussicht auf Erfolg. Er wird abgelehnt, weil ein Ausweisungsgrund vorliegt (§ 7 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 46 Nr. 2 AuslG).

Anträge auf Aufenthaltserlaubnis von AusländerInnen mit Besuchsvisum

Wenn AusländerInnen mit einem Besuchsvisum eingereist sind, obwohl sie ihre gleichgeschlechtlichen deutschen bzw. ihre bleibeberechtigten ausländischen PartnerInnen nicht nur besuchen, sondern auf Dauer mit ihnen im Bundesgebiet zusammenleben wollen, gilt ihre Einreise nach Nr. 58.1.1.3.1 ff AuslG-VwV nicht als unerlaubt im Sinne des § 58 Abs. 1 Nr. 1 AuslG. Sie können aber an der Grenze zurückgewiesen werden, wenn der begründete Verdacht besteht, dass der Aufenthalt nicht dem angegebenen Zweck dient (§ 60 Abs. 1 Nr. 2 AuslG). Sind sie dagegen eingereist, kommt eine Zurückschiebung (§ 61 AuslG) nicht mehr in Betracht. Stellen sie innerhalb von drei Monaten nach der Einreise einen Antrag auf Aufenthaltserlaubnis, um mit ihren gleichgeschlechtlichen deutschen bzw. ihren bleibeberechtigten ausländischen PartnerInnen im Bundesgebiet zusammen leben zu können, gilt nach dieser Auffassung ihr Aufenthalt beschränkt auf den Bereich der Ausländerbehörde auch über drei Monate hinaus solange als geduldet, bis die Ausländerbehörde über den Antrag entschieden hat (§ 69 Abs. 2 AuslG; s. 20, 21).

17a	Die Verwaltungsgerichte sind dagegen zum Teil der Auffassung, dass die AusländerInnen "unerlaubt" eingereist seien (vgl. OVG Münster NVwZ-RR 2001, 538) mit der Folge, so dass sich die AusländerInnen nicht auf § 69 Abs. 2 AuslG berufen können (s. 20, 21).

Da man BesucherInnen nicht ansehen kann, was sie wirklich beabsichtigen, kommt es in der Regel erst dann zu Problemen, wenn die BesucherInnen nach der Einreise bei der Ausländerbehörde eine Aufenthaltserlaubnis beantragen, um mit ihren gleichgeschlechtlichen deutschen bzw. ihren bleibeberechtigten ausländischen PartnerInnen im Bundesgebiet zusammen leben zu können. In solchen Fällen wird nach § 71 Abs. 2 Satz 2 AuslG vermutet, dass die AusländerInnen schon vor der Einreise beabsichtigten, dauernd zu bleiben. Sie sind demgemäß aufgrund eines Visums eingereist, dass aufgrund ihrer unzutreffenden Angaben über ihren wirklichen Besuchszweck ohne die erforderliche Zustimmung der Ausländerbehörde erteilt worden ist. Deshalb wird die Aufenthaltserlaubnis nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 AuslG versagt (zwingender Versagungsgrund). Rechtsbehelfe gegen diese Versagung können nach § 71 Abs. 2 Satz 1 AuslG nur darauf gestützt werden, dass der Versagungsgrund, also die Erschleichung des Besuchsvisums, nicht vorliegt. Auf diese Weise soll sichergestellt werden, dass die AusländerInnen das Visum vom Ausland her beantragen (BVerwG, InfAuslR 1997, 21; 1998, 213, 272 und 276; BVerfG [Vorprüfungsausschuss], NVwZ 1985, 260).

18a

AusländerInnen, die ohne das erforderliche Visum zu ihren gleichgeschlechtlichen deutschen bzw. ihren bleibeberechtigten ausländischen PartnerInnen zugezogen sind, können sich auch nicht auf § 9 Abs. 1 AuslG berufen. Nach dieser Vorschrift kann die Aufenthaltsgenehmigung abweichend von § 8 Abs. 1 AuslG erteilt werden, wenn die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Erteilung der Aufenthaltsgenehmigung offensichtlich erfüllt sind. Damit sind aber nur strikte Rechtsanspüche gemeint. Es genügt nicht, dass die Erteilung der Aufenthaltsgenehmigung - wie bei gleichgeschlechtlichen Paaren - im Ermessen der Ausländerbehörden steht (s. 30), selbst wenn das Ermessen im Einzelfall "auf Null" reduziert ist (BVerwG, InfAuslR 1997, 21).

18b

Nach unserer Auffassung kommt in solchen Fällen aber ausnahmsweise die Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis nach § 30 Abs. 3 AuslG in Betracht, wenn den AusländerInnen aus besonderen Gründen nicht zuzumuten ist, ihre Beziehungen zu ihren PartnerInnen durch Ausreise zu unterbrechen und das Bundesgebiet zum Zwecke der Erfüllung der Einreisevorschriften zu verlassen (so für den Bereich des Familiennachzugs BVerwG, InfAuslR 1998, 213, 272 und 276).

Im Urteil BVerwG, InfAuslR 1998, 276, heißt es dazu u.a. (S. 278):
"Das Ausländergesetz erfüllt das verfassungsrechtliche Schutzgebot für Ehe und Familie, indem es in allen auf die Familie bezogenen aufenthaltsrechtlichen Regelungen auf die Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 AuslG verweist, wonach die Aufenthaltsgenehmigung "zum Zwecke des nach Artikel 6 des Grundgesetzes gebotenen Schutzes von Ehe und Familie ... für die Herstellung und Wahrung der familiären Lebensgemeinschaft ... im Bundesgebiet erteilt und verlängert werden kann". Damit stellt das Ausländergesetz eine Reihe abgestufter Regelungen zur Verfügung, in denen dem Schutzgebot des Art. 6 GG nach Maßgabe der nach Fallgruppen gewichteten besonderen Schutzbedürftigkeit der Betroffenen Rechnung getragen wird.

In diesem Zusammenhang stellt die Regelung des § 30 Abs. 3 AuslG eine Auffangvorschrift dar. Sie gestattet es, dem Ausländer abweichend von § 8 Abs. 1 AuslG u.a. auch dann eine Aufenthaltsgenehmigung in der Form der Aufenthaltsbefugnis zu erteilen, wenn es ihm aus besonderen Gründen nicht zuzumuten ist, das Bundesgebiet zum Zwecke der Erfüllung der Einreisevorschriften zu verlassen. Die Vorschrift des § 30 AuslG ist sowohl in ihrem offenen Tatbestand als auch in der Einräumung eines Ermessens für die Wertungen des in Art. 6 Abs. 1 GG enthaltenen Schutzauftrags zugänglich."

(S. 278/279):

Wie schon dargelegt, sieht § 30 Abs. 3 AuslG die Möglichkeit vor, der Situation Rechnung zu tragen, dass die Einhaltung der Einreisebestimmungen im Einzelfall unzumutbar ist. Die Möglichkeit, einem Ausländer unter den dort genannten Voraussetzungen eine Aufenthaltsbefugnis zu erteilen, die einen rechtmäßigen Aufenthalt begründet und damit weitgehend die gleichen Rechte wie eine Aufenthaltserlaubnis vermittelt, stellt somit eine Regelung dar, die den verfassungsrechtlichen Anforderungen des Art. 6 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 GG ebenso genügt wie den Anforderungen, die sich aus Art. 8 Abs. 1 EMRK ergeben.

Dasselbe muss nach unserer Auffassung für die durch Art. 2 Abs. 1 GG und Art. 8 Abs. 1 EMRK geschützten gleichgeschlechtlichen Lebensgemeinschaften gelten.

18c

Danach kommt bei Visaverstößen ausnahmsweise die Erteilung einer Aufenthaltsbefugnis in Betracht,

wenn die Lebensgemeinschaft nur hier geführt werden kann,
- weil Homosexualität im Heimatland des Ausländers strafbar ist oder
- weil Homosexualität im Heimatland des Ausländers noch immer so tabuisiert ist, dass Lesben und Schwule dort nicht wie ein Ehepaar zusammenleben können oder
- weil der deutschen Partner vom Heimatland des Ausländers keine Daueraufenthaltsgenehmigung zur Führung einer gleichgeschlechtlichen Lebensgemeinschaft im Heimatland des Ausländers erhält oder
- weil der deutsche Partner im Heimatland des Ausländers keine Existenzgrundlage hätte,
und wenn dem Ausländer eine Wiederausreise zur Durchführung des Visumsverfahrens nicht zuzumuten ist, weil das zu einer unzumutbaren Unterbrechung seiner Lebensgemeinschaft führen würde. Das ist zumindest dann der Fall, wenn mit einer Trennung von einem Jahr und mehr gerechnet werden muss (vgl. BVerwG InfAuslR 1998, 355, 358. Der VGH München hält allerdings bei gleichgeschlechtlichen binationalen Partnerschaften eine Trennungszeit von einem Jahr für regelmäßig zumutbar - Beschl. v. 14.03.2000 - 10 B 99.2101 - nicht rechtskräftig)

18d

Allerdings ist es uns bisher nicht gelungen, die Ausländerbehörden von der Richtigkeit dieser Auffassung zu überzeugen.

Deshalb sollte man sich in solchen Fällen zunächst um eine Vorabzustimmung des Ausländeramtes bemühen. Damit kann man sich vom Auswärtigen Amt unter Hinweis auf die Unzumutbarkeit der Rückreise in das Heimatland ein grenznahes Konsulat benennen lassen, um dort den Visumsantrag zu stellen.

Wenn man einen Freund oder eine Freundin im nahen Ausland hat, kann man auch versuchen, sich dort polizeilich anzumelden. Dadurch wird die Auslandsvertretung des betreffenden Landes für die Antragstellung zuständig.

BesucherInnen sollten daher während ihrer Besuchsaufenthalte eine Aufenthaltserlaubnis nur beantragen,

wenn sie aufgrund von besonderen Umständen plausibel nachweisen können (OVG Mannheim, InfAuslR 1992, 352; VGH Kassel, DVBl. 1993, 1016; OVG Münster, InfAuslR 1994, 138), dass sie ihre gleichgeschlechtlichen PartnerInnen, mit denen sie im Bundesgebiet zusammenleben wollen, erst nach ihrer Einreise kennengelernt haben oder
wenn die Ausreise zum Zwecke der Antragstellung für ein Visum für sie aufgrund besonderer Umstände schlechterdings unzumutbar ist.

Sonst laufen sie Gefahr, sofort zurückgeschoben oder abgeschoben zu werden.

Anträge auf Aufenthaltserlaubnis von PositivstaatlerInnen

Reisen PositivstaatlerInnen ohne Visum ein, gilt ihre Einreise selbst dann nicht als unerlaubt im Sinne von § 58 Abs. 1 Nr. 1 AuslG, wenn die BesucherInnen tatsächlich länger als drei Monate bleiben oder eine Erwerbstätigkeit aufnehmen wollen (s. 17). Beantragen solche AusländerInnen innerhalb von drei Monaten nach der Einreise eine Aufenthaltserlaubnis, um mit ihren gleichgeschlechtlichen deutschen bzw. ihren bleibeberechtigten ausländischen PartnerInnen im Bundesgebiet zusammen leben zu können, gilt ihr Aufenthalt beschränkt auf den Bereich der Ausländerbehörde auch über drei Monate hinaus solange als geduldet, bis die Ausländerbehörde über den Antrag entschieden hat (§ 69 Abs. 2 AuslG).

Im Ergebnis stehen sich die PositivstaatlerInnen aber nicht besser als die NegativstaatlerInnen, die mit einem "erschlichenen" Besuchsvisum eingereist sind. Denn auch bei den PositivstaatlerInnen, die ohne Visum eingereist sind, wird nach § 71 Abs. 2 Satz 2 AuslG vermutet, dass sie schon vor der Einreise beabsichtigten, dauernd zu bleiben. Da sie aber für einen solchen längeren Aufenthalt ein Visum benötigt hätten und sie somit ohne das erforderliche Visum eingereist sind, wird die Aufenthaltserlaubnis nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 AuslG versagt (zwingender Versagungsgrund, Ausnahme s. 18b-d; BVerwG, InfAuslR 1997, 21; 1998, 213, 272 und 276).

22	Widerspruch und Klage gegen die Ablehnung des Antrags auf Aufenthaltserlaubnis haben keine aufschiebende Wirkung (§ 72 Abs. 1 AuslG). Zwar können die AusländerInnen beim Verwaltungsgericht vorläufigen Rechtsschutz beantragen (Antrag auf Anordnung des aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 VwGO) und damit ihre sofortige Abschiebung zunächst verhindern. Damit erreichen sie aber nur einen kurzfristigen Aufschub, weil sie nach § 71 Abs. 2 Satz 1 AuslG im Rechtsbehelfsverfahren nur geltend machen können, dass der Versagungsgrund, also die Umgehung der Visumspflicht, nicht vorliegt. Dagegen bleibt unberücksichtigt, ob ihnen aus sonstigen Rechtsgründen das Zusammenleben mit ihren gleichgeschlechtlichen deutschen bzw. ihren bleibeberechtigten ausländischen PartnerInnen im Bundesgebiet ermöglicht werden muss. Dieses Recht müssen sie nach dem Willen des Gesetzgebers vom Ausland her einfordern und dort die endgültige Entscheidung abwarten.
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